IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sulla richiesta del
commissario giudiziale della procedura di concordato preventivo con
cessione di beni cui e' stata ammessa la ditta Inteltrade S.a.s.
presentata in data 17 marzo 1993;
Premesso che con la citata richiesta il dott. F. Parise, chiede a
questo tribunale la liquidazione del compenso per l'opera svolta
quale commissario giudiziale della procedura di concordato preventivo
della ditta Inteltrade S.a.s., relativamente alla fase della
procedura fino all'omologa, avvenuta con sentenza del 10 luglio 1992,
ai sensi del primo comma dell'art. 5 del decreto del Ministro di
grazia e giustizia 28 luglio 1992, n. 570, pubblicato sulla Gazzetta
Ufficiale del 6 marzo 1993 ed entrato in vigore il giorno successivo,
riservandosi di chiedere in prosieguo il compenso per l'opera
successiva all'omologa, ai sensi del secondo comma dello stesso art.
5;
Ritenuto che la predetta richiesta e' conforme alle disposizioni
citate; invero l'art. 5 del d.m. n. 570/1992, dopo l'attribuzione al
commissario preposto al concordato preventivo di un compenso,
determinato con le percentuali dell'art. 1, sull'ammontare
dell'attivo e del passivo risultanti dall'inventario redatto ai sensi
dell'art. 172 della legge fall., prevede al secondo comma che "al
commissario giudiziale spettano i compensi anche per l'opera prestata
successivamente all'omologazione del concordato preventivo,
determinati secondo quanto previsto al primo comma ovvero con le
percentuali di cui all'art. 1 sull'attivo della liquidazione, nei
casi di cessione dei beni previsti dall'art. 182 del regio decreto n.
267/1942";
che, pertanto, e' indiscutibile che, in forza di tale normativa,
al commissario giudiziale preposto ad una procedura di concordato
preventivo competono due compensi: uno per l'attivita' prestata fino
alla omologazione del concordato ed un altro per la fase successiva,
per cui appare legittima la pretesa del commissario dott. Parise che
gli sia liquidato il compenso per l'opera espletata fino al momento
dell'omologa;
che la recente normativa regolamentare, se ha avuto il pregio di
risolvere il discusso (in dottrina) problema circa il momento in cui
la liquidazione del compenso debba essere fatta (e' chiaro che
essendo, ora, previsti un compenso fino all'omologa ed un altro per
l'attivita' successiva, il primo debba essere liquidato dopo il
passaggio in giudicato della sentenza di omologa e il secondo dopo
l'accertamento dell'avvenuta esecuzione del concordato), crea una
disparita' di trattamento retributivo con il curatore fallimentare e
tra commissari stessi, a seconda che si tratti di concordato con
garanzia o con cessione di beni, tale da giustificare il rinvio alla
Corte costituzionale perche' esamini la conformita' al dettato
costituzionale (art. 3) del combinato disposto degli artt. 165 e 39
della legge fall. nella parte in cui prevedono che il compenso al
commissario giudiziale preposto al concordato preventivo sia
liquidato "secondo le norme stabilite con decreto del Ministro per la
grazia e giustizia". Con tale rinvio, infatti, le citate norme legis-
lative demandano all'organo amministrativo di fissare i parametri per
la determinazione del compenso spettante al commissario giudiziale,
sicche' l'atto del Ministro, diventando parte integrante del tessuto
legislativo che lo recepisce aprioristicamente, acquista forza di
legge, con conseguenziale possibilita' di censura da parte del
giudice delle leggi. Del resto, se cosi' non fosse, il tribunale
potrebbe disapplicare direttamente la disposizione contenuta nel
decreto, ma, in tal caso, gli artt. 39 e 165 legge fallimentare
resterebbero privi di contenuto e si attribuirebbe al giudice quel
potere integrativo che la normativa fallimentare ha riservato al
Ministro;
Rilevato che la disparita' di trattamento tra il compenso dovuto
al curatore fallimentare e quelli previsti per il commissario
giudiziale, secondo i criteri di determinazione contenuti nel recente
decreto del 1992, emerge dalle seguenti considerazioni:
a) nel concordato preventivo, fino all'omologazione l'opera del
commissario giudiziale e' ridotta ad una mera attivita' (penetrante,
attenta, qualificata ma pur sempre) di controllo sulla gestione
dell'attivita' del debitore, nel mentre il curatore fallimentare ha
la gestione del patrimonio del debitore fallito (che, appunto, a
differenza di quello concordatario, perde la disponibilita' e
l'amministrazione dei suoi beni), con tutte le conseguenze in ordine
all'impegno che tale gestione comporta. Eppure per il curatore viene
previsto un compenso determinato secondo percentuali sull'attivo
realizzato e sull'ammontare del passivo del fallimento (art. 1), nel
mentre per il commissario e' previsto un compenso determinato secondo
le stesse percentuali, ma sull'ammontare dell'attivo e del passivo
risultanti dall'inventario redatto ai sensi dell'art. 172 della legge
fallimentare (art. 5, primo comma).
E si capisce agevolmente come non sia di poco conto porre a base
del calcolo l'attivo effettivamente realizzato o quello inventariato,
tanto piu' che e' ancora discusso se nell'ammontare dell'attivo
realizzato si debba tener conto di quanto ricavato dalla vendita dei
beni ipotecati o dati in pegno o dalla vendita in sede di esecuzione
individuale iniziata prima del fallimento. Per quanto attiene,
invece, al passivo, il raffronto potrebbe essere piu' favorevole al
curatore in quanto il passivo posto a base del calcolo per l'organo
fallimentare e' quello definitivo risultante dallo stato passivo,
come modificato con le insinuazioni tardive opposizioni ecc., nel
mentre quello accertato dal commissario nella relazione di cui
all'art. 172 della legge fallimentare (cui evidentemente intende
riferirsi il decreto ministeriale parlando impropriamente di passivo
inventariato), e' determinato all'inizio della procedura ed ha
carattere provvisorio, per cui e' suscettibile, come l'esperienza
insegna, di modifiche (per lo piu') peggiorative sia in sede di
votazione, ove il giudice delegato puo' ammettere ancora
provvisoriamente i crediti contestati, sia in prosieguo; tuttavia,
considerato che le percentuali sull'attivo sono di gran lunga
superiori a quelle sul passivo, si vede come il maggior compenso
derivante al curatore dal calcolo sul passivo non valga ad
equilibrare lo svantaggio derivante dal calcolo sull'attivo
realizzato, piuttosto che su quello inventariato. Un giusto
equilibrio sembrava essere stato raggiunto sul punto con il d.m. 17
aprile 1987 - ora sostituito dal d.m. 28 luglio 1992 di cui si sta
trattando - che conteneva la stessa disposizione di cui al primo
comma dell'art. 5, ma aggiungeva che l'ammontare dell'attivo e del
passivo andavano ridotti della meta'; questa limitazione e' scomparsa
nel nuovo testo.
Ne' e' di poco conto, in termini economici per l'avente diritto,
che il curatore possa percepire il suo compenso solo alla fine della
procedura dopo l'approvazione del conto della gestione, nel mentre il
primo compenso al commissario vada liquidato dopo l'omologa del
concordato, che normalmente interviene entro breve tempo dall'inizio
della procedura concordataria;
b) si potrebbe dire, se l'art. 5 si fermasse a questa
disposizione, che rientra nel potere discrezionale del legislatore -
o dell'organo da lui demandato - determinare un compenso per il
commissario superiore a quello che competerebbe al curatore nel caso
lo stesso debitore fosse stato dichiarato fallito, ma anche
l'esercizio del potere discrezionale e' sindacabile dalla Corte, come
dalla stessa costantemente affermato, ove la disposizione avente
forza di legge travalichi i limiti della ragionevolezza. Orbene, pare
a questo collegio che tali limiti vengano superati con la
disposizione di cui al secondo comma dell'art. 5 del citato attuale
d.m. (che costituisce una innovazione, non prevista dal precedente
del 1987), che come detto, attribuisce un ulteriore compenso al
commissario per la fase successiva alla liquidazione, determinato,
nel caso di concordato con cessione di beni - che e' la fattispecie
che interessa - con le percentuali di cui all'art. 1 sull'attivo
della liquidazione; sennonche', la liquidazione dei beni e' compito
del liquidatore e non del commissario, il quale, dopo l'omologa, deve
solo sorvegliare l'adempimento del concordato (art. 185 legge fall.).
A questo punto, comparando l'art. 1 del d.m., che riguarda il
curatore, con il primo e il secondo comma dell'art. 5 dello stesso
d.m., che riguardano il commissario, si ricava che il primo - il
quale ha la gestione del patrimonio del debitore, collabora con il
giudice delegato alla formazione dello stato passivo, provvede alla
liquidazione dell'attivo e al riparto tra i creditori - ha diritto ad
un unico compenso secondo percentuali calcolate sull'attivo
realizzato e sul passivo accertato e il secondo - che esercita un
controllo sulla gestione del debitore fino all'omologa e un controllo
sull'adempimento del concordato nella fase successiva, ove e' il
liquidatore a realizzare il valore dei beni ceduti e a ripartirne il
ricavato - ha diritto a due compensi: uno determinato secondo le
stesse percentuali calcolate sull'attivo e sul passivo inventariati
ed un altro determinato sull'attivo liquidato.
Ben sa questo collegio che il passaggio in giudicato della
sentenza di omologa segna il momento conclusivo della procedura e che
da questo momento si esauriscono le funzioni di ingerenza del
commissario, che si trasformano in funzioni di mera sorveglianza
sull'adempimento del concordato, per cui la previsione di due
compensi, uno per ciascuna fase, ha una giustificazione giuridica;
tuttavia quello che si intende mettere in evidenza non e' tanto la
duplicita' del compenso quanto l'irragionevolezza dei criteri dettati
per la determinazione degli stessi, l'applicazione dei quali comporta
che il commissario giudiziale abbia diritto complessivamente ad un
compenso (piu' o meno) doppio rispetto a quello del curatore, pur
svolgendo un'attivita' sicuramente meno impegnativa, sia sotto il
profilo gestionale che procedurale, e, normalmente, di durata piu'
breve. In altre parole potrebbe anche essere opportuna una
duplicazione del compenso al commissario, uno per ciascuna fase, ma
bisognerebbe dettare dei criteri di determinazione che evitassero
l'inconveniente evidenziato, facendo si' che al commissario venga
complessivamente attribuita una retribuzione proporzionata al tipo di
attivita' svolta e che non superi quella che competerebbe al curatore
qualora lo stesso debitore fosse stato dichiarato fallito;
c) le percentuali di cui all'art. 1 oscillano tra un minimo e
un massimo, tra i quali il tribunale puo' graduare il compenso del
curatore "tenendo conto dell'opera prestata, dei risultati ottenuti,
dell'importanza del fallimento, nonche' della sollecitudine con cui
sono state condotte le relative operazioni"; questi criteri non sono
richiamati nell'art. 5 (ne' nel primo ne' nel secondo comma), per il
quale i (due) compensi al commissario giudiziale sono "determinati
con le percentuali di cui all'art. 1", sicche' la quantificazione di
detti compensi prescinde completamente dai risultati ottenuti,
dall'importanza della procedura ecc. ed e' affidata all'interprete
una graduazione discrezionale tra l'utilizzazione delle percentuali
al minimo o al massimo. Sarebbe arduo, infatti, ritenere applicabili
per analogia al commissario i criteri di cui all'art. 1 dettati per
il curatore dal momento che l'art. 5, come visto, richiama l'art. 1
ma solo per quanto riguarda le percentuali ivi indicate. Peraltro i
criteri dettati dall'art. 1 non sempre sarebbero applicabili al
commissario; ad esempio il riferimento ai risultati ottenuti - con
cui chiaramente si intende adeguare il compenso del curatore
all'entita' della ripartizione fatta ai creditori - non e'
utilizzabile nella liquidazione del compenso dovuto al commissario
fino all'omologa ne' nella liquidazione del secondo compenso (quello
dopo l'omologa) perche' il commissario non procede alla liquidazione
e al riparto, per cui, ove se ne tenesse conto, si utilizzerebbero i
risultati ottenuti dal liquidatore;
d) disparita' di trattamento ricorre anche nel caso che il
curatore e il commissario cessino dalle loro funzioni prima della
chiusura delle operazioni; in ambedue le ipotesi e' previsto che il
compenso venga liquidato "tenuto conto dell'opera prestata", con la
determinante differenza che per il primo vanno utilizzati "i criteri
indicati nell'art. 1" (art. 2 primo comma) e per il secondo "i
criteri fissati" (art. 5, quarto comma). Cio' significa che il
curatore, se cessa anticipatamente dalle sue funzioni, ha diritto
sempre ad un unico compenso parametrato all'opera prestata, nel
mentre se nelle stesse condizioni si viene a trovare il commissario
bisogna distinguere se questi cessi dalle sue funzioni prima o dopo
l'omologa. Avendo, infatti, la normativa in esame distinto queste due
fasi e richiamando l'art. 5, quarto comma, i criteri fissati
evidentemente nei commi precedenti dello stesso articolo, ne deriva
che, se l'attivita' del commissario cessa dopo l'omologa, egli ha
diritto al compenso pieno per la prima fase, a norma del primo comma
dell'art. 5, e ad un secondo compenso in relazione all'opera prestata
nella seconda. Il che, tra l'altro, crea anche una disparita' di
trattamento economico a seconda del momento in cui il commissario
cessa dalle sue funzioni, non essendo la determinazione del compenso
correlata all'entita' dell'opera prestata nell'arco dell'intera
procedura come, invece, accade per il curatore;
e) nel caso il fallimento si chiuda con concordato, il compenso
dovuto al curatore e' sempre uno solo ed e' determinato secondo le
percentuali sull'attivo e sul passivo di cui all'art. 1, "calcolate
sull'ammontare complessivo di quanto col concordato viene attribuito
ai creditori" (art. 2, secondo comma, del d.m.); al contrario, al
commissario del concordato preventivo - ove, dopo l'omologa, i suoi
compiti sono simili a quelli del curatore dopo l'omologa del
concordato fallimentare - compete, solo per questa fase, un compenso
che si aggiunge a quello per l'opera prestata antecedentemente
all'omologa.
Cosicche', considerato che il termine finale per la presentazione
della proposta di concordato fallimentare, nel silenzio dell'art. 124
legge fallimentare (che pone solo il termine iniziale), e'
individuabile nell'emanazione del decreto di chiusura del fallimento,
il curatore potrebbe aver svolta tutta l'attivita' gestoria e
liquidatoria fallimentare e poi trovarsi a svolgere quella di
sorveglianza concordataria percependo sempre un unico compenso
calcolato sull'ammontare complessivo di quanto col concordato viene
attribuito ai creditori, nel mentre, al commissario giudiziale ne
competono sempre due, calcolati uno sull'attivo e sul passivo
inventariati e l'altro sull'attivo realizzato. Ed e' facile
immaginare come nelle stesse condizioni patrimoniali - salvo casi
eccezionali di un fallimento con attivo ridotto in cui col concordato
vengano pagati i creditori con alte percentuali - l'importo
complessivo del compenso spettante al commissario sia sempre piu'
elevato di quello liquidabile al curatore;
f) la disparita' di trattamento retributivo e' ancor piu'
eclatante se si prende in esame la posizione del commissario preposto
ad un concordato con garanzia, che non interessa il caso di specie,
ma rileva per evidenziare, da un lato, la perversita' del sistema
posto dall'art. 5 e, dall'altro, una disparita' di trattamento tra
commissari preposti a diversi tipi di concordato preventivo. Invero,
per la liquidazione del compenso al commissario del concordato con
garanzia sono dettati gli stessi criteri che per il commissario del
concordato con cessione, con l'unica differenza che, per il primo, il
compenso per la fase successiva all'omologa e' determinato secondo le
modalita' di cui al comma 1½, cioe' con le percentuali dell'art. 1
sull'ammontare dell'attivo e del passivo risultanti dall'inventario.
Ossia, in caso di concordato con garanzia, anche il secondo compenso
va liquidato sull'attivo e sul passivo inventariati e non soltanto
sull'attivo della liquidazione come per l'ipotesi del concordato con
cessione di beni (e non potrebbe essere diversamente perche' nel
concordato con garanzia non vi e' una fase liquidatoria); il che
significa che, nel primo caso, il compenso e' piu' alto che nel
secondo (sia perche' va calcolato sull'attivo e sul passivo, sia
perche', normalmente, l'attivo liquidato e realizzato e' inferiore a
quello preventivato), pur essendo notorio che l'opera di sorveglianza
sull'adempimento di un concordato con garanzia richiede un impegno
meno intenso e piu' limitato nel tempo rispetto a quello necessario,
non solo per portare a termine la procedura fallimentare, ma anche
rispetto a quello richiesto per il controllo sull'adempimento del
concordato con cessione.
In sostanza, il sistema posto dall'art. 5 del d.m. del 1992 e'
tale da creare delle ingiustificate disparita' di trattamento
retributivo non solo tra il commissario e il curatore, ma tra gli
stessi commissari, a seconda che siano preposti ad un concordato con
garanzia o con cessione di beni; distinzione quest'ultima che
potrebbe anche essere opportuna ai fini retributivi, purche' si
risolva, in considerazione dell'impegno richiesto, in un compenso
piu' vantaggioso per il commissario del secondo e non per quello del
primo, come invece accade in applicazione dell'art. 5 in esame.
Ritenuto, in conclusione, che l'art. 5 del d.m. 29 luglio 1992 ha
forza di legge in quanto integra l'art. 165 della legge fallimentare,
che richiama l'art. 39 della stessa legge;
che non e' manifestamente infondata la questione di legittimita'
costituzionale della citata norma per l'ingiustificata disparita' di
trattamento retributivo che crea tra il commissario giudiziale
preposto al concordato preventivo e il curatore fallimentare, nonche'
tra gli stessi commissari, a seconda che si tratti di concordato con
garanzia o con cessione di beni;
che la questione e' rilevante nel presente giudizio camerale di
liquidazione del compenso richiesto dal commissario giudiziale del
concordato preventivo Inteltrade S.a.s. perche' costui fonda la
propria domanda, per l'attivita' svolta fino alla omologa del
concordato (ed ha gia' preannunciato la richiesta del secondo
compenso per la fase successiva, quando sara'), proprio sul disposto
del citato art. 5;